Artigos

20/Jan/2011 - Observações Acerca da terceirização

Por: Erika Gimenez Barbuglio

Sabe-se que, no contexto do mercado atual, devido à modernização tecnológica dos meios de produção e da evolução nas relações comerciais, as relações de trabalho, inseridas nesta engrenagem, também sofreram profundas mudanças.

Resta às empresas buscar caminhos que garantam competitividade nos segmentos em que atuam, buscando maior produtividade com menor custo, mantendo padrões aceitáveis de qualidade. Nesse sentido, uma das alternativas a que se lançam é a da contratação de pessoal através da terceirização de atividades-meio.

Visando cortar custos com mão-de-obra e tributos trabalhistas que resultam como reflexos da folha de pagamento, as empresas idôneas devemter preocupação especial com todos os aspectos envolvidos na terceirização de alguns serviços que as mantêm operantes, como o de limpeza ou de segurança, por exemplo, a fim de evitar que o que no início pareceria ser uma solução eficaz transforme-se, mais tarde, num grande problema.

Procuraremos demonstrar neste breve artigo elaborado à luz do Direito do Trabalho as situações críticas apontadas pela Justiça do Trabalho no uso ilícito da terceirização, bem como as precauções que devem ser tomadas a fim de não se caracterizar vínculos empregatícios que poderão ser posteriormente demandados.


Preceitos legais

A CLT, em seu artigo 3º, elenca os requisitos para estabelecimento de um vínculo empregatício: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Temos, então, 5 requisitos: pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação.

Ao nos depararmos com a terceirização, estamos diante de um fenômeno moderno no qual todos estes requisitos continuam a existir na relação de emprego, mas que são, entretanto, transferidos pela empresa “tomadora” dos serviços à outra, tida como prestadora e empregadora de fato dos trabalhadores cedidos para efetuarem a atividade-meio nas dependências da tomadora.

Busca-se, assim, anular a relação de subordinação e a pessoalidade, pois o trabalhador pode ser qualquer um, sendo substituído vez ou outra, o que interfere também na eventualidade: o alvo da terceirização, como bem devemos observar, não é o trabalhador, mas o resultado de seu trabalho.

Também na remuneração financeira ocorre algo diferente, pois o pagamento do salário não pode nunca ser feito pela tomadora. Por fim, temos que a relação desta é com a prestadora, numa relação comercial entre Pessoas Jurídicas, pautada por um contrato regido pela lei civil, e não pela lei trabalhista, como dispõe a Instrução Normativa nº 03 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu artigo 2º.

Essa é a teoria e o princípio que norteiam e validam a prática da terceirização. Porém, tal matéria fragiliza-se diante da observação mais atenta pelas lentes da Justiça do Trabalho, e para mantê-la coesa e praticável devemos contar com algumas precauções.


Precauções

A polêmica acerca ao tema deve-se, em especial, ao fato de que inexiste previsão legal sobre a terceirização. Sua possibilidade, entretanto, é amparada na já citada Instrução Normativa nº 03 do Ministério do Trabalho e Emprego, que não dispõe sobre a terceirização em si, mas sobre a fiscalização do trabalhonas empresas de prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário.

Isso mostra que, na ausência do amparo legal, a Justiça está sendo feita e modernizada nos pareceres e entendimentos dos juízes do trabalho, levados a analisar temas novos com o desafio de adequar as normas a uma nova realidade, que precisa de parâmetros para não oprimir e não impor-se unilateralmente, sem considerar conceitos importantes da Lei, como direitos humanos e isonomia, numa demonstração de descompromisso social por parte de algumas empresas.

Esse descompromisso seria, aliás, a principal crítica da Justiça do Trabalho com relação à terceirização, que representa o aviltamento das relações laborais, pois, para que seja lícita a terceirização, a relação de trabalho inexiste no local em que o labor é efetuado.

Retomando as características da terceirização, ainda segundo a IN 03/97, atentamos para o fato de que a contratação de terceiros só poderá ocorrer em atividades não essenciais do tomador, mas que sejam as atividades-fins do prestador.

Outro aspecto bastante relevante à terceirização está disposto no Enunciado nº 331 do TST, item IV: trata-se da responsabilidade subsidiária, o que significa que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora, tida como “empregadora” de fato, implicará, para a tomadora, exercer a figura de subsidiária, arcando com tais obrigações no caso de esgotamento do patrimônio da prestadora. Daí a importância de verificar-se a idoneidade e solidez da empresa contratada, e exigir como cláusula contratual o atrelamento do pagamento dos serviços ao pagamento das obrigações trabalhistas, além de exigir mensalmente cópias dos recolhimentos de FGTS e INSS dos trabalhadores, e, periodicamente, solicitar certidões negativas de débitos das prestadoras.

Esse mesmo Enunciado 331, em seu item III, também aborda e reforça que na terceirização não poderá haver subordinação e pessoalidade dos prestadores para com a tomadora.

Percebemos com isso, que, tanto a IN 03/97 quanto o Enunciado 331 são recorrentes no sentido de deixar claro que, para haver terceirização legal, deve estar descaracterizado o vínculo empregatício. Como cumprir tal condição básica é que se mostra de fato complicado, em vista do desenvolvimento usual das relações humanas – observa-se aqui a inexistência de prazo certo para o terceirizado, ou seja, uma mesma profissional da limpeza pode trabalhar durante vários anos na mesma tomadora.

Consideramos especialmente complexa tal questão, pois como não desenvolver um relacionamento de trabalho com alguém com quem se convive diariamente? Para cumprir tal requisito, podemos orientar que haja segregação física dos trabalhadores, para que os terceirizados não trabalhem nas dependências da empresa, fato que se torna problemático para os serviços exemplificados: limpeza e segurança.

Outra observação importante é o fato de que o prestador não cumpre ordens de ninguém que seja da empresa tomadora, e, no gerenciamento dos terceirizados, o desempenho só pode ser cobrado da empresa prestadora. Inclusive, qualquer tipo de orientação, avaliação ou advertência devem ser feitos pela empresa terceirizada, nunca pela tomadora. Outros exemplos a serem lembrados são que a tomadora nunca poderá participar da seleção dos trabalhadores terceirizados, nem oferecer qualquer tipo de reconhecimento financeiro, nem em ocasiões especiais, como premiações de aniversário, natal e fim de ano, e também não poderá exigir que um prestador migre para outra terceirizadora a seu pedido.

Assim, é inadmissível, para a Justiça do Trabalho, que um trabalhador terceirizado porte crachá, cartão, e-mail ou qualquer outro documento com o símbolo da empresa contratante, ou substitua empregado desta, mesmo que temporariamente, e, ainda, participe de treinamentos e eventos da tomadora dos serviços terceirizados.

Essas são algumas precauções importantes e valiosas que devem ser tomadas para que sejam evitadas futuras demandas trabalhistas que impliquem no reconhecimento do vínculo empregatício na área de terceirização de serviços.


Conclusão

Tomando-se por base os preceitos legais e o conhecimento prático de tal situação, consideramos que, embora esteja sendo amplamente praticada pelas empresas como forma de diminuição de custos e vínculos trabalhistas, a terceirização das atividades-meio possui variáveis que se mostram difíceis de serem praticadas.

Não se trata de algo impossível, mas a hipótese de risco zero nesse tipo de contratação deve, certamente, ser descartada, pois inexiste cláusula contratual que possa isentar a empresa tomadora de responder subsidiariamente em ação trabalhista de empregado terceirizado. Não se trata, tampouco, de uma tábua de salvação para as empresas que necessitam cortar custos e enxugar pessoal. Como estratégia de planejamento de recursos humanos, sua adoção deve estar aliada à observação dos diversos aspectos que a norteiam.

Como aspectos positivos, temos as evidentes diminuições do passivo e das reclamatórias trabalhistas. Por outro lado, seu maior risco, no caso de ser mal realizada, é a responsabilização direta, que implica na declaração do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora dos serviços. E é nesse aspecto que a terceirização exibe sua maior fragilidade, pois, teoricamente, inexiste a relação laboral no local de desempenho do labor, tendo, em seu lugar, uma relação comercial entre pessoas jurídicas, pautada por contrato. Por isso, a Justiça do Trabalho tem sido impiedosa em julgar contrariamente às empresas as ações que têm a terceirização posta em pauta.

Devido a tais prerrogativas, e se a intenção for de fato a explícita terceirização das atividades-meio, seguidos todos os pré-requisitos, consideramos que a prática pode ser utilizada pela empresa, desde que sejam respeitadas todas as precauções aqui demonstradas.


Referências bibliográficas

VARGAS, Luiz Alberto de e SILVEIRA, Almir Goulart da.  A terceirização e o enunciado 331 do TST. Breves Considerações. Disponível em:
< http://www.lavargas.com.br/terceira.html >Acesso em: 20 jul. 2011.

Consolidação das Leis do Trabalho. SP, Editora Saraiva, 30ª edição, 2003.

Enunciado 331 do TST. Em: Consolidação das Leis do Trabalho.  SP, Ed Saraiva, 30ª edição, 2003.

Instrução Normativa número 03, de 1º de setembro de 1997. Disponível em: < http://portal.mte.gov.br/fisca_trab/instrucao-normativa-n-03-de-01-09-1997.htm >. Acesso em: 20 jul. 2011.